INTRODUCCIÓN
En la historia, la jurisdicción, se resume en la evolución y la solución de los conflictos. En Mesopotamia, el Código de Hamurabi denota claramente la solución de conflictos intergrupales, en este caso particular, el rey hacía uso de la potestad para solucionar los conflictos. En Roma el ejemplo se ve con mayor precisión aún.
En tiempos de la caída del Imperio Romano de Occidente, en el año 453 DC, los pueblos bárbaros vuelven a la Auto composición con a la Autodefensa. Posteriormente, en el Renacimiento, se retoma la heterocomposición. La solución de los conflictos tiene su origen en la potestad de los reyes, por si mismos o a través de funcionarios designados por él.
La Jurisdicción está vinculada con el poder. Primero el protagonista fue el poder religioso, luego pasó al poder del Estado, quien tiene la facultad de crear, aplicar y exigir que se cumpla la Ley, con el propósito de sostener el Orden Público, al otorgársele la soberanía de los pueblos, según una forma de contrato social. En la Revolución francesa, de 1789, la jurisdicción queda vinculada al poder político. Así tenemos que el Poder Legislativo hace las leyes y el Poder Ejecutivo las aplica. En el primer caso se dice que hay una facultad institucional de un órgano jurisdiccional y en el otro el poder para que se cumpla la ley por la fuerza. Podemos apreciar, de esta manera, que la jurisdicción emerge de la División clásica de los poderes, planteada en El Contrato Social de Montesquieu.
La intención de este desarrollo, es la de definir los términos y conceptos de jurisdicción, competencia y fraude a la ley. Lo hago en sus aspectos fundamentales y lo refiero, concretamente, al territorio de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
Se establece en los PRINCIPIOS FUNDAMENTALES de la constitución vigente venezolana, en el Artículo 1, “La República Bolivariana de Venezuela es irrevocablemente libre e independiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional en la doctrina de Simón Bolívar, el Libertador.”, y agrega además que “Son derechos irrenunciables de la Nación la independencia, la libertad, la soberanía, la inmunidad, la integridad territorial y la autodeterminación nacional.”. Continúa en el Artículo 2 y expresa que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.”. Así mismo consagra en su Artículo 3, que “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz,...”. Luego, en el Artículo 5 declara, “La soberanía reside intransferiblemente en el pueblo,...” y concreta este artículo afirmando que “Los órganos del Estado emanan de la soberanía popular y a ella están sometidos.”, y en el Artículo 7 se establece que “La Constitución es la norma suprema...Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.”
En el TÍTULO II trata lo relativo al ESPACIO GEOGRÁFICO Y LA DIVISIÓN POLÍTICA, y en el Capítulo I, en lo referente al Territorio y demás Espacios Geográficos, en su Artículo 10, expresa que “El territorio y demás espacios geográficos de la República son los que correspondían a la Capitanía General de Venezuela antes de la transformación política iniciada el 19 de abril de 1810, con las modificaciones resultantes de los tratados y laudos arbitrales no viciados de nulidad.”; continúa y establece en el Artículo 11, al decir que “La soberanía plena de la República se ejerce en los espacios continental e insular, lacustre y fluvial, mar territorial, áreas marinas interiores, históricas y vitales y las comprendidas dentro de las líneas de base recta que ha adoptado o adopte la República; ...”. Esto espacios son
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| “... el archipiélago de Los Monjes, archipiélago de Las Aves, archipiélago de Los Roques, archipiélago de La Orchila, isla La Tortuga, isla La Blanquilla, archipiélago Los Hermanos, islas de Margarita, Cubagua y Coche, archipiélago de Los Frailes, isla La Sola, archipiélago de Los Testigos, isla de Patos e isla de Aves; y, además, las islas, islotes, cayos y bancos situados o que emerjan dentro del mar territorial, en el que cubre la plataforma continental o dentro de los límites de la zona económica exclusiva. |
Finalmente, en el artículo citado, agrega “Sobre los espacios acuáticos constituidos por la zona marítima contigua, la plataforma continental y la zona económica exclusiva, la República ejerce derechos exclusivos de soberanía y jurisdicción en los términos, extensión y condiciones que determinen el derecho internacional público y la ley...”.
Pero ¿ qué es JURISDICCIÓN, en la vigésima segunda edición del DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA de la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA ?, veamos:
JURISDICCIÓN.
“(Del latín iurisdictĭo, -ōnis).
1. Poder o autoridad que tiene alguien para gobernar.
2. Poder que tienen los jueces y tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
3. Término de un lugar o provincia.
4. Territorio en que un juez ejerce sus facultades de tal.
5. Autoridad, poder o dominio sobre otro.
6. Territorio al que se extiende.”
En materia CONTENCIOSA:
“Jurisdicción que se ejerce en forma de juicio sobre pretensiones o derechos contrapuestos de las partes litigantes.”
DELEGADA.
“La que, aun ejercida en nombre del rey, correspondía a los jueces o tribunales, sin que pudiera decidir en último término ni aquel ni el Gobierno.”
ORDINARIA.
“Jurisdicción que procedía del fuero común, en contraposición a la privilegiada.”
RETENIDA.
“Jurisdicción que, aunque confiada a tribunales o consejos, dependía en último grado y término del rey o del Gobierno.”
VOLUNTARIA.
“Jurisdicción en que, sin juicio contradictorio, el juez o tribunal da solemnidad a actos jurídicos o dicta ciertas resoluciones rectificables en materia civil o mercantil.”
Según el diccionario citado, caer bajo la jurisdicción de alguien, es caer bajo el poder de alguien, y, declinar la jurisdicción es, en Derecho, Pedir al juez que conoce de un pleito o causa que se reconozca incompetente y se inhiba de su seguimiento, así como, prorrogar la jurisdicción, es en Derecho, extenderla a casos y personas que antes no comprendía.
¿ QUÉ ES JURISDICCIÓN ?
De acuerdo al criterio de Eugenio Hernández-Breton:
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| “La jurisdicción, en su acepción de facultas iurisdictionis (competencia docente), es una potestad estatal resultante de la soberanía y que consiste en el poder abstracto de componer conflictos intersubjetivos con fuerza de cosa juzgada. Desde la perspectiva del Derecho Internacional Público esta facultad le es reconocida a cada Estado soberano exclusivamente en consideración a su carácter de tal. Señalan los autores más autorizados, que los Estados no gozan de potestades ilimitadas en el ejercicio de la jurisdicción. Corresponde al Derecho Internacional Público precisar los límites de esa facultad. Estos límites son independientes de la voluntad de los Estados y afectan en forma inmediata una prerrogativa inseparable de la soberanía de cada Estado. De esta manera, resulta lógico poder afirmar que los Estados soberanos sólo pueden ejercer aquellas facultades sobre las cuales tienen poder de disposición. Dichos límites fijados por el Derecho Internacional Público son impuestos para garantizar el respeto debido a los demás Estados soberanos. No obstante lo anterior, la doctrina ha enfrentado numerosos inconvenientes para determinar con exactitud los verdaderos límites impuestos por el Derecho Internacional Público al ejercicio de la jurisdicción, y las decisiones de los tribunales internacionales, se han inclinado por reconocer la casi absoluta inexistencia de principios o reglas internacional-publicistas que limiten el ejercicio de la jurisdicción por parte de los Estados, indicando que "todo lo que puede ser exigido a un Estado es que no traspase los límites que el Derecho Internacional Público señala al ejercicio de su jurisdicción, y dentro de estos límites, el criterio que asuma para ejercer su jurisdicción corresponde a su soberanía" |
(Hernández-Bretón, E. )
CONCEPTO DE JURISDICCIÓN.
Es la facultad de aplicar la ley. Pero ese concepto básico ya no representa la realidad contemporánea; en tiempos modernos aplican la ley el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, como mencioné anteriormente.
Hoy día se concibe como la potestad que tiene un Estado, en su conjunto, para solucionar conflictos específicos a través del sometimiento a la Ley y al Derecho. Por lo que tal potestad está consignada a un organismo estatal, el Poder Judicial y, al encomendar a dicho poder esa actividad exclusiva del Estado surge la Potestad Jurisdiccional, que no es más que la cesión al Poder Judicial, a través de la normativa de la organización judicial, del deber ser de llevar a cabo esa función jurisdiccional, vale decir, de imponer la norma jurídica para resolver conflictos particulares, y finalmente, para lograr la convivencia jurídica o restaurar el orden quebrantado. Esta expresión de jurisdicción se observa notablemente en Derecho Penal, y no así, en Derecho Civil, por ejemplo.
DEFINICIONES DE JURISDICCIÓN.
Giuseppe Chiovenda
“Función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la substitución de la actividad individual por la de los órganos públicos, sea para afirmar la existencia de una actividad legal, sea para ejecutarla ulteriormente” .
Esta es una definición esencialmente estadista. Descarta a cualquier otra persona de la facultad de administrar justicia.
Eduardo Couture.
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| “La función pública realizada por órgano competente del Estado, con las formas requeridas por ley, en virtud del cual. Por acto de juicio y la participación de sujetos procesales, se determina el derecho de partes, con el objeto de dirimir sus conflictos de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución” . |
Se refiere al nacimiento de la ley, ya sea formalmente, por procedimiento legislativo o materialmente. De acuerdo al acto de juicio, se refiere al proceso y su procedimiento. Aquí, E. Costure, introduce dos elementos más del la jurisdicción: la coerción y la ejecución, según Iban Escobar Fornoci.
NATURALEZA DE LA JURISDICCIÓN.
CRITERIO ORGÁNICO.
El fundamento de la jurisdicción esta en la aplicación de la ley por parte del Poder Judicial a casos y conflictos particulares. Este criterio hoy en día se ve restringido por el Poder Ejecutivo, por ejemplo cuando se da un acto de determinación, como la Notificación para el pago de multa por incumplimiento de deberes formales, o el caso del Poder Legislativo, por juicio de responsabilidades. En ambos casos, estos poderes aplican leyes.
CRITERIO FORMAL.
Consiste en que la esencia de la jurisdicción se basa en la presencia de dos partes que tienen un litigio, que al activar al órgano jurisdiccional a través de la acción, la pretensión y la demanda logran que el Estado cumpla su labor jurisdiccional, y para ello necesitan de una tercera parte, el juez. Luego, la naturaleza estaría en la actividad que realiza el tercero, imparcial, el cual debe resolver el conflicto entre las partes litigantes. El tercero debe solventar el litigio en una serie de actos, llamado técnicamente proceso, y a este conjunto de actividades se le conoce con el nombre de procedimiento, que no es más que una serie pasos, que se suceden en forma determinada y son de carácter inalterable, para establecer quien tiene la razón.
Por esto se estima poco este criterio, porque involucra otras instituciones, como lo son el proceso, y el procedimiento, haciendo que se torne difuso el control del ámbito jurisdiccional.
CRITERIO FUNCIONAL.
Es de contenido amplio encontrar materia jurídica sobre la base de la función. Según este criterio, la naturaleza de la jurisdicción no es más que el restablecimiento del espíritu social y legal cuando existe un litigio en materia civil, o un conflicto en materia penal. Por lo tanto la jurisdicción cumple una función integradora del derecho, debido a que:
1) Cuando un juez aplica la ley no lo hace a ciegas.
2) El juez no actúa sin razonar. Tiene que pensar para aplicar la ley a un caso concreto. Al efectuar la aplicación de la ley a un caso concreto, está incorporando un valor agregado a la norma, debido a que la jurisdicción cumple una función integradora.
El juez impone una decisión justa y equilibrada en función del razonamiento que esgrimen las dos partes en el juicio. Es decir, el juez razona por las dos partes al valorar las pruebas y emitir una sentencia.
Por eso la jurisdicción, aparte de aplicar la ley produce integridad, cumple con una función sustitutiva, es decir, realiza una actividad netamente funcional.
MOMENTOS DE LA JURISDICCIÓN.
Los momentos quedan representados por el desenvolvimiento en el ejercicio de la función jurisdiccional en el proceso, esto es: conocer, juzgar, resolver y hacer cumplir lo resuelto).
FASE DE CONOCIMIENTO.
En esta etapa el tribunal recibe los antecedentes que le permiten a posterior resolver el litigio. Encontramos, a su vez, dos sub-etapas: la de discusión y la de prueba. La de discusión consiste en que las partes alegan sus pretensiones para hacer valer sus defensas. En la de prueba, las partes ofrecen al tribunal la rendición de todas las pruebas necesarias para apoyar sus alegatos y así convencer al tribunal que lo que ellos argumentan es la verdad.
Ningún tribunal puede juzgar sin conocer el asunto sometido a su decisión. Es decir, sin escuchar a las partes, y mucho menos sin recibir las evidencias que prueban el razonamiento esgrimido.
FASE DE LA DECISIÓN.
En esta fase el tribunal expone el derecho frente al caso en litigio, accionado por las partes, lo que hace a través del acto procesal denominado, generalmente, sentencia judicial. Esta etapa de juicio se supone que siempre es precedida por la fase anterior. La misma se considera como el momento más importante de la jurisdicción, ya que pone término a la querella mediante el pronunciamiento de la sentencia.
FASE DE LA EJECUCIÓN.
Algunos autores son del criterio de que el poder de coerción es inherente a la jurisdicción, es decir, que es la esencia que el tribunal de justicia tiene dentro de sus facultades para hacer cumplir lo resuelto, como lo son la ejecución y el cumplimiento del fallo.
Hay autores se niegan a aceptar la actividad jurisdiccional en esta última etapa, especialmente en relación al Derecho procesal penal, porque sostienen que la misma está a cargo de una autoridad administrativa. El argumento contrario consiste en que aún cuando en ciertos casos la sentencia se cumple administrativamente, lo ideal, de acuerdo a la generalidad del Derecho, es que se hagan cumplir por la vía jurisdiccional.
Las resoluciones judiciales, en la generalidad de los casos, se cumplen a través de lo que la doctrina denomina auxilios jurisdiccionales. Consisten, estos auxilios, en la colaboración que están obligados a prestarse, entre sí, los órganos jurisdiccionales nacionales, en la realización de todos los actos que sean necesarios en los procesos y asuntos de que conozcan. Los tribunales están obligados a prestarse auxilio en las actuaciones que, habiendo sido ordenadas por uno, requieran la colaboración de otro para su práctica. Se solicitará el auxilio judicial para las actuaciones que hayan de efectuarse fuera de la circunscripción del tribunal que conozca del asunto, incluidos los actos de reconocimiento judicial, cuando el tribunal no considere posible o conveniente hacer uso de la facultad que le concede esta Ley de desplazarse fuera de su circunscripción para practicarlas. También podrá pedirse el auxilio judicial para las actuaciones que hayan de practicarse fuera del término municipal en que tenga su sede el tribunal que las haya ordenado, pero dentro de la circunscripción correspondiente. El auxilio se presta mediante exhortos, cartas órdenes y suplicatorios.
LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN.
La acción jurisdiccional se ejerce en el tiempo y en el espacio, es decir, que la jurisdicción posee límites atendido el tiempo que la detenta su titular y el ámbito espacial donde ella se ejerce.
Tiene límites en relación al tiempo puesto que una persona es juez porque está investido de la jurisdicción, y la detenta por ser juez. El límite de la jurisdicción será el tiempo señalado por la norma constitucional o las leyes para el desempeño del cargo de juez.
Las limitantes relativas al espacio se clasifican en:
Los Límites externos , que de refieren a todos los elementos que permiten demarcar la zona de vigencia y la aplicación en el espacio. Por ejemplo, la soberanía de los Estados se considera límite de la jurisdicción.
Los límites internos, que son los que miran a la misma jurisdicción, prescindiendo de aquella que pertenece a otros Estados, así como también de las funciones atribuidas a los demás órganos del propio Estado. Surge así la noción de competencia.
La jurisdicción se diferencia de la competencia en que la primera es el genero y la segunda la especie.
COMPETENCIA Y JURISDICCIÓN
LA COMPETENCIA es la medida o el alcance de la jurisdicción, es decir, el limite que la ley señala para el ejercicio de la jurisdicción a cargo de cada uno de los distintos órganos jurisdiccionales. La competencia es la aptitud otorgada a los jueces por la ley para conocer en causas determinadas según la materia, grado, valor o territorio. Desde un punto de vista subjetivo es el deber y el derecho que tiene el juez de administrar justicia en un proceso específico. Desde un punto de vista objetivo es la enunciación de las reglas dadas para atribuir a los distintos jueces el conocimiento de determinados casos. (Rodríguez, M. 2007).
Dentro del poder Público Judicial, conforme a lo previsto en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra el sistema de justicia, constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los diversos órganos jurisdiccionales que determine la ley, por el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo, los órganos de investigación penal, auxiliares y funcionarios de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos que participan en la administración de justicia, y los profesionales del Derecho autorizados para ejercer.
Mediante la organización de los tribunales se determina la manera de constituirlos, las personas que intervienen en su constitución, la jerarquía de los tribunales y las relaciones de subordinación entre ellos, y su composición interna. Todo de acuerdo a los poderes y deberes señalados en la ley, para el ejercicio de la función jurisdiccional por parte del órgano judicial (el respectivo tribunal) y la persona natural que actúa en nombre del tribunal (el juez).
(Puppio, 2004:167).
La organización judicial es el conjunto de normas que establecen los órganos y el sistema para la administración de justicia, señalando la competencia de los jueces, sus facultades, obligaciones, la forma de su designación y de sustitución, así como las garantías de su independencia. (Idem:168).
En estos términos, el artículo 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial expresa que el ejercicio de la justicia emana del Poder Judicial y que, el ejercicio de la justicia surge del pueblo y se realiza por los órganos del Poder Judicial. Por su parte, el artículo 60 de la ley en comento señala que el Poder Judicial se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales de jurisdicción ordinaria y los tribunales de jurisdicción especial, siendo que estos podrán ser colegiados y unipersonales, y organizados en circuitos en cada circunscripción.
DEFINICIÓN DE COMPETENCIA.
La competencia es la atribución jurídica otorgada a ciertos y especiales órganos del Estado de una cantidad de jurisdicción respecto de determinadas pretensiones procesales con preferencia a los demás órganos de su clase. Ese órgano especial es llamado TRIBUNAL.
La competencia tiene como supuesto, el principio de pluralidad de tribunales dentro de un territorio jurisdiccional. Así, las reglas de competencia tienen por objeto determinar cuál va a ser el tribunal que va a conocer, con preferencia o exclusión de los demás, de una controversia que ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional. Por ello se ha señalado que, si la jurisdicción es la facultad de administrar justicia, la competencia fija los límites dentro de los cuales se ejerce tal facultad. O, dicho de otro modo, los jueces ejercen su jurisdicción en la medida de su competencia.
Mientras los elementos de la jurisdicción están fijados, en la ley , prescindiendo del caso concreto, la competencia se determina en relación a cada juicio: a cada caso concreto.
Además, no sólo la ley coloca un asunto dentro de la esfera de las atribuciones de un tribunal, sino también es posible que las partes (prórroga de competencia o competencia prorrogada) u otro tribunal (competencia delegada, vía exhorto) lo hagan.
Factores de competencia
Los factores de competencia son aquellos que la ley toma en consideración, para distribuir la competencia entre los diversos tribunales de justicia del país.
Entre ellos encontramos, la materia, la cuantía, el grado y el territorio, por ejemplo.
La materia es la naturaleza jurídica del asunto litigioso. Que puede ser civil, mercantil, laboral, penal, constitucional, entre otras.
La cuantía es el valor jurídico o económico de la relación u objeto litigioso.
El grado se refiere a la instancia o nivel jurisdiccional, atendida la estructura jerárquica de los sistemas judiciales, en que puede ser conocido un asunto. Puede ser en única, primera o segunda instancia.
El territorio es el lugar físico donde se encuentran los sujetos u objeto de la controversia o donde se produjo el hecho que motiva el juicio.
Aplicando estos factores a una controversia, es posible determinar qué tribunal es competente para ella, es decir, que o a cual tribunal le corresponde resolver dicho asunto.
CLASES DE COMPETENCIA.
Actualmente se habla de las siguientes clases:
La competencia genérica o "jurisdicción": Criterio mediante el cual se establece una parcelación del ordenamiento jurídico en diversas ramas jurídicas, de común aceptación, como son el derecho civil, el derecho penal, el derecho administrativo y el derecho laboral.
La competencia objetiva: Criterio que permite distribuir el ejercicio de la potestad jurisdiccional entre los órganos jurisidiccionales de un mismo orden jurisdiccional en atención a la naturaleza de la pretensión procesal que constituye el objeto de cada proceso.
La competencia funcional: Criterio que determina a que órgano jurisdiccional corresponde conocer y decidir los incidentes y recursos que se presentan en el proceso. Téngase como ejemplo los recursos devolutivos, su resolución se atribuye a un órgano jurisdiccional distinto al que ha dictado la resolución recurrida.
La competencia territorial: Criterio que determina la circunscripción territorial en la que ha de tener su sede el órgano jurisdiccional con competencia objetiva y funcional. No de debe confundir lo anteriormente dicho con las normas de reparto de asuntos.
PRINCIPIOS DE LA COMPETENCIA.
La Garantía de Radicación. El conocimiento de un negocio, se establece con arreglo a la ley, ante un tribunal competente. No se alterará esta competencia por causa sobreviniente.
La Regla de Grado. Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del asunto en segunda instancia.
El Principio de la Extensión. El tribunal que es competente para conocer de un asunto, lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan. Lo es también para conocer de las cuestiones que se susciten por vía de reconvención o de compensación, aunque el conocimiento de estas cuestiones, atendida su cuantía, hubiere de corresponder a un juez inferior si se entablaren por separado.
Reconvención se refiere a la Demanda que al contestar entabla el demandado contra quien promovió el juicio. (DRAE)
Compensación es el modo de extinguir obligaciones vencidas, dinerarias o de cosas fungibles, entre personas que son recíprocamente acreedoras y deudoras. Consiste en dar por pagada la deuda de cada uno por la cantidad concurrente. (DRAE)
El Principio de Inexcusabilidad. Siempre que según la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento, bajo el pretexto de haber otros tribunales que puedan conocer del mismo asunto.
El Principio de Prevención. No obstante fueren competentes dos o más tribunales para conocer de un asunto, el que haya prevenido en el conocimiento excluye a los demás, los cuales cesan desde entonces de ser competentes.
La Regla de Ejecución. La ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado en primera o única instancia. Los tribunales que conozcan de la revisión de las sentencias firmes o de los recursos de apelación, de casación o de nulidad contra sentencias definitivas penales, ejecutarán los fallos que se dicten para su sustanciación. Podrán también decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hubieren intervenido en su tramitación, reservando el de las demás costas para que sea decretado por el tribunal de primera instancia.
FRAUDE A LA LEY
En el Derecho Internacional Privado existen casos en que a primera vista la norma de remisión, localización o conflicto disponga que el Derecho extranjero sea reconocido y aplicado, a tales casos sólo podrá aplicárseles el Derecho Local. Se trata de cláusula de reserva que contienen excepciones a la aplicación del Derecho u orden jurídico extranjero.
El Derecho Internacional Privado suele incluir en estas excepciones los casos en que se ataque el orden público nacional, se pretenda un fraude a la ley, falte la reciprocidad o se trate de alguna institución jurídica desconocida en el foro. Al lado de estas excepciones, la doctrina y la jurisprudencia extranjera han introducido otras excepciones.
El 6 de agosto de 1998 fue publicada una nueva Ley venezolana de Derecho Internacional Privado ("Ley de DIP"). Entró en vigencia seis meses después de su publicación, es decir el día 6 de febrero de 1999. Constituye a la vez una muy significativa reforma y la primera codificación del Derecho Internacional Privado venezolano. (Hernández-Breton, E. 2010)
La Ley de DIP omitió regular expresamente la cuestión de las calificaciones, probablemente, la más difícil y problemática cuestión de todo el Derecho Internacional Privado. Tampoco se incluyó una regulación del fraude a la ley. En vista de que tal institución está regulada en el artículo 6 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, su omisión sólo puede entenderse como un rechazo de la misma. (Idem).
NORMA DE CONFLICTO.
La norma de conflicto recibe esta denominación por el papel que se le atribuye: dar una solución al llamado «conflicto de leyes». Con esta última expresión se hace referencia tradicionalmente al problema de la determinación de la ley aplicable a aquellas situaciones o relaciones jurídicas de carácter privado que, por estar en contacto con dos o más ordenamientos, pueden calificarse como internacionales.
DEFINICIÓN DE FRAUDE DE LEY.
En Derecho Civil, es la vulneración de la norma jurídica al amparo, aparente, de otra norma o disposición diversa. (Enciclopedia jurídica, 2010).
El mandato legislativo no sólo se infringe por actos francamente opuestos a su precepto, sino que también se provoca el criterio legal desarrollando una actividad que no resulta contraria al precepto literalmente considerado, pero sí que contradice su finalidad. Sentido antiguo del fraude que hoy está superado por los mecanismos de la interpretación, frente al cual se incorpora el nuevo significado, como acto, que al relacionarse con dos normas distintas, viola una con aparente apoyo en la otra; concepto del fraude que deriva de la noción unitaria del Ordenamiento. (Idem)
Es frecuente en algunas legislaciones que se adquiera la nacionalidad por matrimonio. Quien pretende aquélla, sin desear éste, puede recurrir al negocio familiar como medio de eludir la ausencia de otros requisitos objetivos para conseguir la nacionalidad deseada. (Idem)
OTRAS DEFINICIONES
El supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir. El ejemplo clásico es el de dos cónyuges que por pertenecer a un país donde no se admite el divorcio, se nacionalizan en otro país que sí lo acepta, y obtenida la naturalización, se divorcian e invocan una nueva situación en el país de origen. La noción de fraude a la ley es un remedio y "tiene por objeto establecer una sanción para tales manejos y un medio de impedir la aplicación de la ley extranjera, cuando alguno, mediante fraude, se ha colocado en situación de invocarla, adquiriendo la nacionalidad francesa únicamente para divorciarse" (NIBOYET, J. P. 1960).
La doctrina del fraude a la ley constituye una excepción a la validez de actos verificados en el extranjero, si alguna de las partes obró con la clara intención de sustraerse a los efectos de la ley local.
Según ESCRICHE, el fraude "no es otra cosa que el hecho de frustrar la ley, o los derechos que de ella se nos derivan; esto es, el hecho de burlar, eludir o dejar sin efecto la disposición de la ley, o de usurparnos lo que por derecho nos pertenece".
"Se considera como fraude a la ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española". (Art. 12-4 del título preliminar del Código Civil español).
"Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude a la ley, y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir". (Art. 6-4 del título preliminar del Código Civil español).
El profesor MIAJA DE LA MUELA afirma que antes de la formulación de estos artículos, la jurisprudencia española invocaba el fraude a la ley para justificar la excepción de orden público internacional.
El fraude a la ley "consiste en la utilización del mecanismo conflictual para lograr un resultado que, de otra manera, normalmente no sería posible. Es decir, mediante el cambio voluntario de los puntos de contacto". (PÉREZ NIETO, LEONEL)
El profesor NIBOYET afirma :
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| "La noción de fraude a la ley, en derecho internacional privado, es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley". |
Esta definición es técnica, ya que considera el fraude a la ley como el orden público, constituyendo un remedio, al cual se recurre a falta de otro remedio contra la aplicación de la ley extranjera. Esto, porque se debe evitar que en el plano internacional la ley imperativa se convierta en facultativa.
El profesor argentino RICARDO BALESTRA, define al fraude a la ley como :
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| "La realización de actos que aisladamente serían válidos, pero que se hallan presididos en su comisión por una intención, dolosa del agente con la finalidad de alcanzar un resultado prohibido por el derecho y más específicamente por la norma de derechos internacional privado". |
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
ELEMENTO SUBJETIVO.
El fraude, por definición, importa un elemento subjetivo, intencional; el acto es intrínsecamente lícito; pero él está viciado por su fin ilícito que es lo que entraña su ineficacia.
La intención fraudulenta no consiste en sólo el deseo de obtener el resultado prohibido por la ley eludida. Es perfectamente lícito, si se estima inoportuno el contenido de su ley nacional el cambiar de nacionalidad; pero esto es a condición de comportarse como súbdito del país que a acordado otorgarle la nacionalización.
ELEMENTO OBJETIVO.
El fraude se manifiesta exteriormente por una maniobra que conduce a la modificación del elemento de contacto. Para que un fraude a la ley, en el sentido preciso del término, pueda ser cometido, es necesario que pueda depender efectivamente de la voluntad de los individuos el fijar la vinculación según el grado de sus conveniencias sin que la situación manifestada de vinculación real con el país cuya ley es eludida. Ahora bien, pocas relaciones se prestan a estas maniobras. A veces la voluntad no influye sobre ellos. Así sucede respecto del lugar de situación de un inmueble.
INAPLICABILIDAD DE LA LEY EXTRANJERA
Probada la simulación en cualesquiera de los casos en que haya sido posible, constituirá una causal para la no aplicación de la ley extranjera, negándole validez al hecho realizado o al contrato celebrado.
CARACTERÍSTICAS DEL FRAUDE A LA LEY.
1. EXISTE UN ABUSO LEGAL.
El fraude a la ley se aproxima a la noción de "abuso de derecho", por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los efectos jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación jurídica, que es una ley que mejor le conviene a sus intereses. Entre las características del fraude a la ley, se puede mencionar las siguientes:
Ha de tratarse de un acto jurídico, no siendo suficiente la mera intencionalidad.
En apariencia, dicho acto encuentra apoyo en una norma jurídica, pues, de no ser así, se trataría de un acto contra ley, si bien esta norma de cobertura no tiene por finalidad amparar ese acto.
El acto fraudulento persigue un fin condenado por otra norma del Ordenamiento. En principio, es indiferente que el actor tenga intención de eludir la norma defraudada, siendo suficiente con el resultado ilícito.
2.- EXISTE UNA MANIPULACIÓN DEL FACTOR DE CONEXIÓN.
Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicables, es el factor de conexión el que decide cual es la ley a aplicarse en base a las circunstancias.
3.- EXISTE INTENCIONALIDAD DEL AGENTE.
No puede existir fraude a la ley, si es que no existe una "intencionalidad dolosa". Es decir, lo que llamamos "mala fe" del agente.
Probar la intencionalidad del fraude es muy difícil, puesto que se trata de un elemento subjetivo. Se debe probar aquí también la relación de causalidad entre la "voluntad dolosa" y el resultado.
4.- EXISTE UNA NORMA PROHIBITIVA O IMPERATIVA.
El agente se encuentra en una situación jurídica inmutable según la ley que le corresponde normalmente, por lo que cambiándose al régimen de la ley de otro Estado, le permitiría que su situación jurídica varíe.
Esta norma prohibitiva o imperativa, permitirá igualmente la apreciación de la intencionalidad del agente. Pues, no sería dable el fraude a la ley, cuando la nueva ley aplicable, tiene la misma prohibición o imperatividad que la ley anterior.
SANCIÓN DEL FRAUDE A LA LEY.
Respecto a la sanción del fraude a la ley existen controversias doctrinales. Unos opinan que debe declararse nulos tanto el "acto" cometido fraudulentamente, como sus "efectos legales". Otros opinan en cambio, que la sanción debe ser únicamente respecto a los "efectos legales".
Tenemos que ver la realidad, no se puede sancionar el fraude a la ley, cuestionando la validez de un acto jurídico considerado como legítimo por la autoridad extranjera que lo amparó.
La conclusión al respecto es que, en general, todo fraude supone la realización de un acto intencional, eludiendo una disposición legal o un convenio, desconociendo un derecho ajeno o perjudicando a un tercero; El supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona fraudulentamente consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir.
La doctrina del fraude a la ley constituye una excepción a la validez de actos verificados en el extranjero, si alguna de las partes obró con la clara intención de sustraerse a los efectos de la ley local. El fraude precisa la existencia de un acto que lleva a un resultado prohibido por la ley según la teoría subjetiva que caracteriza el fraude por la voluntad culposa del agente intrínsecamente lícito.
El fraude a la ley se reduce a burlar un precepto imperativo del derecho interno, mediante un uso artificial de la norma de conflicto. El fraude reside en el hecho de cambiar el elemento de contacto para obtener el resultado deseado, sin aceptar las consecuencias esenciales normalmente emergentes de este cambio. Se aproxima a la noción de "abuso de derecho", por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los efectos jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación jurídica, que es una ley que mejor le conviene a sus intereses. En consecuencia, cuando hablamos de una manipulación del factor de conexión, no nos referimos al acto de cambiar los factores de conexión, que en este caso sería un acto propio al legislador, sino al acto de modificar las circunstancias sobre los cuales se basa el factor de conexión para designar la ley aplicable.
BIBLIOGRAFÍA
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Tomado de la Real Academia Española, © Todos los derechos reservados, el 11 de julio de 2011 de http://buscon.rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual?TIPO_HTML=2&TIPO_BUS=3&LEMA=jurisdicción.
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